SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 472 15Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-471 de 2015. Expediente T-4845698. Acción de tutela instaurada por Jorge Alberto García García contra la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-.Magistrado Ponente:Mauricio González CuervoCon el debido respeto, salvo el voto. En mi concepto, la sentencia T-471 de 2015 desconoció y pretendió cambiar –sin tener competencia para ello- la jurisprudencia de esta Corte sobre procedencia de la tutela para proteger derechos vulnerados en concursos de mérito. Por ese motivo debió anularse.1. En efecto, en el fallo cuya nulidad se solicitaba, la Sala Segunda de Revisión decidió que la tutela era improcedente para cuestionar un acto con contenido particular dictado en un concurso de méritos, por medio del cual se excluía de participar en él a un aspirante, debido a que había un medio de defensa judicial ante la justicia contencioso administrativa con la suficiente idoneidad para procurarle una protección oportuna. Ese otro medio de defensa era –según la Sala de Revisión- la solicitud de medidas cautelares en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, lo que dijo la sentencia T-471 de 2015 es que para controvertir actos con contenidos particulares dictados en concursos de mérito son las acciones contenciosas y las medidas cautelares, y no la acción de tutela, los mecanismos judiciales indicados de defensa de los derechos fundamentales. En contraste, lo que ha sostenido la jurisprudencia constitucional de manera consistente, consolidada y relevante para un casos el resuelto es que la tutela es el medio judicial de protección apropiado, eficaz y oportuno de los derechos, por su prontitud –característica que comparte con las medidas cautelares- y además por la posibilidad de que concluya con una decisión definitiva, lo cual es ajeno a una medida cautelar.2. La jurisprudencia constitucional ha establecido que para solicitar la protección de derechos fundamentales frente a actos de contenido particular dictados en concursos de méritos, las acciones contencioso administrativas –de nulidad y restablecimiento o, según el caso, electoral- no ostentan el grado de oportunidad y adecuación suficiente para desplazar la acción de tutela, toda vez que su resolución definitiva podría llegar cuando concluya el certamen, o se encuentre muy evolucionado, con lo cual el aspirante perdería la oportunidad de una tutela judicial efectiva, pues por ejemplo una orden de admisión al concurso se impartiría después de agotadas determinadas etapas irrepetibles, o su inclusión en la lista de elegibles se realizaría después de la provisión de cargos, a personas que se posesionan en tal virtud de buena fe. Así, la comparativa tardanza con que se toma una decisión definitiva en lo contencioso implica un obstáculo para una solución plausible de la controversia y para el goce efectivo de los derechos fundamentales del aspirante a la igualdad, legalidad, debido proceso y a participar en la conformación del poder público (CP arts 13, 29 y 40). La doctrina constitucional sobre esta materia fue expuesta desde la sentencia T-256 de 1995, y luego reiterada entre otras en las SU-133 de 1998 y SU-086 de 1999. En ella la Corte Constitucional sostuvo:“La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles. Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico. La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”.3. A partir de entonces esa doctrina se ha citado expresamente y reiterado en decenas de oportunidades, hasta constituir un precedente constitucional vinculante. La sentencia T-256 de 1995 ha sido reiterada en lo pertinente en múltiples providencias de esta Corte, de diferentes años y Salas (de revisión y Plena), en casos en los cuales las tutelas se han interpuesto para solicitar la protección de derechos fundamentales vulnerados durante o en razón de la celebración de concursos de mérito. Con base en su doctrina, e invocando expresamente la sentencia, las tutelas instauradas se han estudiado de fondo en las sentencias T-164 de 1996 (persona que estuvo entre los primeros puestos de la lista de elegibles, pero fue desplazada en la provisión del cargo que salió a concurso por quienes tenían puntajes inferiores), SU-133 de 1998 (referida), T-245, 333 y 507 de 1998 (casos de personas que cuestionaban los resultados de un concurso de méritos, porque un factor para incrementar el puntaje era el lugar de nacimiento del participante); SU-086 de 1999 (referida), T-735 y 1004 de 1999 (en que se nombra en los cargos que salieron a concurso personas con menor puntaje que los tutelantes), T-599 de 2002 (en que se dio por terminado un concurso, y se pretendía dejar sin efectos el proceso de selección ya finiquitado, bajo el argumento de que una sentencia de la Corte Constitucional, posterior a la conclusión del concurso, así lo disponía); T-079 de 2002 y T-024 de 2007 (en que se nombró en el cargo que salió a concurso a quien obtuvo menor puntaje que la tutelante); T-329 y 715 de 2009 (casos en que se nombra en los cargos que salieron a concurso a personas con menor puntaje que los tutelantes); T-169 de 2011 (en que se nombró en el cargo que salió a concurso a quien obtuvo menor puntaje que la actora); T-507 de 2012 (de una persona excluida de la lista de ganadores de un concurso de méritos).
4. Esta misma postura se ha reiterado también en casos como el que se resolvió en la sentencia T-471 de 2015, cuya nulidad se negó a decretar la Sala Plena en esta ocasión. En efecto, la Corte ha considerado que en asuntos en los cuales se cuestionan actos, dictados en concursos de mérito, por medio de los cuales un aspirante es excluido en una etapa inicial, la tutela es el mecanismo idóneo de protección judicial de los derechos fundamentales y, por lo mismo, ha reiterado la jurisprudencia referida en el párrafo anterior. Así lo ha hecho, por ejemplo, al examinar y decidir de fondo las tutelas instauradas, en las sentencias T-532 de 2008 (en que el aspirante fue excluido de un concurso público en sus etapas iniciales), T-720 de 2008 (en que un aspirante fue excluido del concurso, por no asistir a una entrevista del proceso de selección debido a condiciones de invalidez), y T-958 de 2009 (en que se excluyó a una persona del concurso en su etapa inicial por no acreditar los requisitos mínimos). De hecho, en la citada sentencia T-532 de 2008, la Corte consideró expresamente que un caso en el cual el aspirante es excluido en una etapa temprana del concurso no debe tener una solución diferente, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, de la prevista en la jurisprudencia constitucional para los demás casos de vulneración de derechos fundamentales durante concursos de mérito, razón por la cual sostuvo que las acciones contenciosas no podían desplazar el amparo: “[…] en materia de concursos públicos existe una reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela, pues si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particular- mediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado que éstas vías judiciales no son idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados”.5. En la sentencia T-471 de 2015 se decidió un caso igual a los mencionados, pero en un sentido diferente. La Sala de Revisión que la expidió pretendió entonces cambiar la solución jurisprudencial consistente y consolidada al problema de la procedencia de la tutela en estos asuntos, lo cual constituye una causal de nulidad. No desconozco que al tomar esa decisión estaba vigente un nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, el cual consagra un amplio catálogo de medidas cautelares expeditas y con vocación de efectividad. Sin embargo, ese no se erigía un factor que distinguiera este caso de los anteriores, pues no tenía que ver con una propiedad fáctica de la situación real del tutelante, sino con una modificación en el ordenamiento legal. Por tanto, no era ciertamente un dato para introducir una distinción entre los casos sino, quizás, para evaluar la plausibilidad de un cambio de jurisprudencia. Sin embargo, una modificación en la jurisprudencia solo podía decidirla la Sala Plena de la Corte Constitucional, y no una Sala de Revisión. Este no era entonces un debate en torno a si, con la actual regulación del proceso contencioso administrativo, aún debe proceder la acción de tutela para cuestionar la violación de derechos fundamentales en concursos de mérito. La cuestión versaba sobre quién tiene la competencia para decidir ese problema. En mi concepto, solo la Sala Plena tenía atribuciones para ello. No obstante, en la sentencia T-471 de 2015, la Sala Segunda de Revisión se arrogó el poder de tomar una decisión en ese sentido y, por ese motivo, debió anularse. Como no ocurrió así, salvé el voto. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada